Dat schijnzelfstandigheid steeds vaker gecontroleerd wordt door de Belastingdienst, is inmiddels algemene kennis. Wanneer een zelfstandig ondernemer feitelijk werkt als werknemer, maar wordt ingehuurd als zzp’er, kan dat achteraf grote gevolgen hebben voor beide partijen. De Belastingdienst kan dan naheffingen en boetes opleggen die hoog kunnen oplopen. Alle details over de hoogte van deze naheffingen en wanneer je wordt aangemerkt als schijnzelfstandige, lees je in onze voorgaande blog.
In deze blog zoomen we in op een praktische en veel gestelde vraag: mag je het risico op naheffing of boetes neerleggen bij de zzp’er?
Wat mag je wel en niet afspreken in de overeenkomst?
In overeenkomsten van opdracht is vaak een bepaling opgenomen waarin de opdrachtnemer de opdrachtgever vrijwaart voor eventuele claims van de Belastingdienst. Een veelvoorkomende formulering is: “Opdrachtnemer vrijwaart opdrachtgever van iedere vordering van de Belastingdienst ter zake van de betaling van loonheffingen verband houdend met de opdracht, inclusief eventuele bijkomende kosten zoals opgelegde boetes en belastingrente.”
Hoewel deze bepaling begrijpelijk is vanuit het oogpunt van risicobeperking, is zij niet altijd rechtsgeldig. De wet staat namelijk niet toe dat bepaalde onderdelen van de loonheffing worden verhaald op een ander.
Specifiek geldt dat premies voor werknemersverzekeringen (zoals WW en WIA) en de inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet (Zvw) op grond van de wet en vaste rechtspraak niet verhaald mogen worden op de opdrachtnemer. Ook niet als partijen dit onderling zo hebben afgesproken. Een vrijwaringsclausule voor deze onderdelen is dan ook nietig (juridisch ongeldig).
Wanneer is een vrijwaringsclausule wel mogelijk?
Een vrijwaringsbepaling kan in beginsel wél werken als deze uitsluitend betrekking heeft op de loonbelasting. In dat geval mag een opdrachtgever proberen gemaakte afspraken te handhaven, maar er geldt een belangrijke beperking:
Wanneer de Belastingdienst achteraf oordeelt dat er sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking in plaats van zelfstandig ondernemerschap, wordt de loonheffing alsnog nageheven bij de opdrachtgever. Deze heffing gebeurt dan meestal via zogeheten eindheffing. Daarbij wordt de belasting rechtstreeks bij de opdrachtgever in rekening gebracht en geldt wettelijk dat deze niet mag worden verhaald op de werkende (zoals de opdrachtnemer). Dat is bevestigd door de Hoge Raad.
Wil de opdrachtgever de loonbelasting toch kunnen verhalen op de opdrachtnemer, dan moet hij tijdig een verzoek indienen bij de Belastingdienst om geen eindheffing toe te passen. Hij moet daarbij ook de juiste gegevens aanleveren, zodat de Belastingdienst een naheffingsaanslag kan opleggen die wél voor verhaal vatbaar is.
Let op: ‘Tijdig’ betekent in dit geval: voordat de naheffingsaanslag definitief is vastgesteld. Is de aanslag eenmaal onherroepelijk, dan is verhaal op de opdrachtnemer niet meer mogelijk.
Vergrijpboete: verhaal waarschijnlijk niet mogelijk
Naast loonheffing en premies komt het ook voor dat de Belastingdienst een vergrijpboete oplegt. In de praktijk rijst dan de vraag of zo’n boete op de opdrachtnemer kan worden verhaald.
Het antwoord daarop is in de meeste gevallen: nee. Een vergrijpboete wordt namelijk opgelegd vanwege het gedrag van de belastingplichtige. In dit geval de opdrachtgever of werkgever en heeft daarmee een persoonlijk karakter. De boete is bedoeld als straf en niet als kostenpost die je kunt doorschuiven. Het verhalen van een dergelijke boete op een ander, zoals een opdrachtnemer of werknemer, is juridisch dan ook hoogst twijfelachtig.
Soms wordt geprobeerd dit te omzeilen door in plaats van een boete, een contractuele schadevergoeding op te nemen die qua hoogte vergelijkbaar is met de mogelijke boete. Ook dan is het maar de vraag of dit standhoudt. Als de schadevergoeding in feite bedoeld is om een niet-verhaalbare boete te dekken, zal de rechter daar waarschijnlijk doorheen prikken. Ook in die situatie is verhaal dus moeilijk.
Btw verhalen: nog niet helder
Bij een herkwalificatie kan ook de btw-positie veranderen. Als de Belastingdienst oordeelt dat de opdrachtnemer eigenlijk geen ondernemer voor de btw is, moet die persoon alsnog btw afdragen over zijn facturen. Dat staat in artikel 37 van de btw-wet.
Tegelijk verliest de opdrachtgever dan het recht op aftrek van de eerder betaalde btw. Hij kan die belasting dus niet terugvragen bij de Belastingdienst.
Hoe dit in de praktijk wordt afgehandeld, is op dit moment nog niet helemaal duidelijk. De Belastingdienst heeft hierover wel richtlijnen opgesteld, onder andere in de nieuwste versie van de Handleiding bedrijfsbezoeken en boekenonderzoeken (versie 5.0, januari 2025). Die is online te vinden via:
Tot slot
Vrijwaringsclausules lijken een slimme manier om risico’s af te dekken, maar juridisch zijn ze dus vaak niet houdbaar. Als de Belastingdienst een situatie van zelfstandig ondernemerschap toch aanmerkt als loondienst, kan dat vervelende gevolgen hebben, zoals naheffingen, boetes en juridische complicaties.
Een van de oplossingen die wij kunnen aanbieden is Detachering via NED personeel. Wij nemen het juridisch werkgeverschap op ons, zodat jij als opdrachtgever geen risico loopt én flexibel kunt blijven ondernemen. Voor zzp’ers biedt het de vrijheid van zelfstandig werken, met de zekerheid van bijvoorbeeld pensioen, loondoorbetaling bij ziekte en ondersteuning bij nieuwe opdrachten.
Benieuwd hoe dit ook voor jou kan werken? Neem gerust vrijblijvend contact met ons op, we denken graag met je mee!